AFSCA: la disputa por la nulidad de la intervención

Por Federico Dalponte. El entramado judicial respecto al organismo autárquico incluye una denuncia penal, un habeas corpus y un amparo. Pero más importante que ello, la principal batalla se da en torno a la validez o no del decreto presidencial. Detrás de la política, la ley.

“Tenemos el derecho de ingresar”, dijo Agustín Garzón, interventor de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA), instantes antes de irrumpir en la sede del organismo desalojado el pasado jueves por orden del juez Julián Ercolini.

Sin embargo, la resolución que terminó con el desplazamiento de Martín Sabbatella es tan sólo un capítulo más dentro del entramado jurídico que se inició por decisión del presidente Mauricio Macri.

En efecto, si bien Garzón tomó esta semana material posesión de su cargo de interventor, el juez Ercolini estuvo lejos de pretender darle un final a la disputa. “Ante todo –expuso el magistrado– debe ponerse de resalto en la presente resolución que el suscripto, como magistrado federal penal, no posee jurisdicción para realizar una evaluación del contenido jurídico-político del decreto mencionado, ni decidir sobre ello”.

En tal sentido, y pese al modo elegante de decir que no tenía competencia para decidir sobre el fondo del asunto, el juez resolvió allanar la sede de la AFSCA para preservar el patrimonio del Estado y ordenar su desalojo “hasta tanto se resuelva en forma definitiva la cuestión que hace a la legitimidad de las medidas adoptadas”.

Dicho ello, si el juez no se expidió sobre el decreto de intervención, ¿por qué creyó Garzón que estaba resuelta “en forma definitiva la cuestión”? En otras palabras: ¿el juez le concedió a Garzón el derecho a ocupar el edificio? ¿O su orden de desalojarlo “con el fin de preservar los bienes del Estado”, como dice la propia resolución, lo incluye a él tanto como a Sabbatella?

La contracara

El desplazado director de la AFSCA, apenas conocido el decreto que pretendía intervenir el organismo, se presentó ante el Juzgado en lo Criminal de Instrucción N° 39 de la Ciudad de Buenos Aires solicitando el dictado de un habeas corpus.

La medida requerida pretendía resguardarlo –precisamente– de un eventual desalojo forzoso del edificio, pero tan demorada fue su resolución que en la actualidad, allanamiento del juez Ercolini mediante, ya no tiene el menor sentido: el titular de la AFSCA ya fue desalojado y no hay vacuna preventiva para eso.

Aun así, Sabbatella fue además al fondo de la cuestión. Ante el Juzgado Federal en lo Contencioso Administrativo N° 8 solicitó la nulidad del decreto que dispuso la intervención del organismo como así también del DNU que subsumió a la AFSCA bajo la órbita del Ministerio de Comunicaciones, comandado por Oscar Aguad.

En concreto, en medio centenar de páginas, Sabbatella le pidió a la Justicia devolverle la autarquía a la AFSCA: anulando la intervención y librándolo del tutelaje de Aguad. Pero al mismo tiempo, el director desplazado requirió el dictado de una medida cautelar tendiente a suspender los efectos de ambos decretos presidenciales hasta tanto se resuelva su legalidad o ilegalidad.

De no suspenderse sus efectos, dice el escrito presentado por Sabbatella, la AFSCA “quedaría en manos –ilegalmente– de un delegado del Poder Ejecutivo”.

El fondo de la cuestión

Como ya fuera mencionado oportunamente, el DNU que dispuso la creación del Ministerio de Comunicaciones no debía significar en sí mismo una afectación para la autarquía de la AFSCA, pero valía como anticipo de lo que vendría. Y sucedió lo previsto.

Mediante el Decreto Nº 236/15 dispuso Macri la intervención, además de la AFTIC, del organismo a cargo de Martín Sabbatella, dando inicio a un sinnúmero de especulaciones sobre su validez.

Cuando se sancionó la Ley Nº 26.522 de «Servicios de Comunicación Audiovisual», se dispuso que los directores de la AFSCA durarían cuatro años en sus funciones, siendo sólo removibles por las causales previstas y mediante el mecanismo allí establecido.

¿Pero entonces por qué Macri desplazó a su director si éste tenía mandato hasta el año 2017?
Básicamente, los argumentos son dos: en primer lugar, el decreto hace un largo repaso por supuestas infracciones cometidas por Sabbatella, enmarcándolas así en el «mal desempeño de sus funciones» que exige la ley como causal de remoción.

Sin embargo, el acto presidencial obviamente evita mencionar que, incluso dando por cierto el mal desempeño, no se cumplió con el procedimiento previsto para destituir a su director. La ley, se sabe, exige tanto la observancia de las causales como del medio.

Pero aun así, en segundo lugar –en un recorte por demás arbitrario–, cita el decreto la opinión de diversos doctrinarios del derecho administrativo para sostener la idea de que el presidente puede intervenir organismos de la administración pública como parte de su poder de vigilancia.

Como precepto constitucional, ello naturalmente es así, aunque con ciertos límites. Como sostiene por ejemplo el reconocido doctrinario, doctor Agustín Gordillo, “excepcionalmente, en casos muy graves, se admite la facultad de intervención, excepto en el caso de los entes reguladores y otros semejantes en cuanto a su independencia”.

Las excepciones, dice Gordillo, se basan en la naturaleza de los organismos, aunque otras veces son marcadas expresamente por la legislación. En el caso de la «Ley de medios», el artículo Nº 14 le concede al presidente la facultad de nombrar a los directores de la AFSCA, pero le prohíbe removerlos; esa facultad, en cambio, se la reserva al Consejo Federal de Comunicación Audiovisual.

Claro está que si nada hubiese dicho la ley, y pese a tratarse de un organismo autárquico, la facultad interventora del presidente sería discutible, pero en este caso, siendo tan expreso el artículo, no caben dudas de que no está dentro de sus potestades.

Sin posibilidades de intervenir, al presidente sólo le queda denunciar los incumplimientos al Consejo Federal de Comunicación Audiovisual y esperar allí una resolución favorable.

Casos similares

Probablemente la última disputa de similar tenor se haya dado en el verano de 2009, cuando la ex presidenta Cristina Fernández destituyó a Martín Redrado, por entonces presidente del Banco Central.

En rigor, lo que sucedió fue que la ex presidenta decretó la remoción de Redrado sin esperar el dictamen previo de la comisión del Congreso, tal como ordena la Ley Nº 24.144. Por ello, formulado luego el dictamen favorable requerido, el Poder Ejecutivo debió emitir un nuevo decreto confirmando el anterior. Sin embargo, a fuerza de errores, finalmente el procedimiento legal fue cumplido.

En igual sentido, el oficialista Gerardo Milman, ex miembro de la AFSCA, comparó la intervención actual con lo ocurrido con el ENRE y el ENARGAS. Y aunque en aquellos casos es cierto que las medidas fueron formalizadas mediante sendos decretos del entonces presidente Néstor Kirchner, las leyes que regulan su funcionamiento –Nº 24.065 y Nº 24.076– conceden expresamente al Poder Ejecutivo la facultad de remover a sus directores y, por ende, de intervenir los organismos.

En suma, los casos similares no siempre sirven como argumento. En caso de duda, lea la ley.

@fdalponte